Mon banquier a t il un devoir d’information et de conseil ?
Devoir d’information et de conseil du banquier
Le banquier, au même titre que l’assureur, est tenu à une obligation d’information et de conseil vis-à-vis de son client.
Cette obligation se traduit principalement lorsque l’établissement de crédit vient à concéder un concours bancaire à un particulier ou à une entreprise.
- La nécessaire prise en compte des capacités financières du client
Toute personne empruntant une somme d’argent se doit d’être en capacité de rembourser l’ emprunt.
Cependant, c’est au banquier de s’assurer que son client aura la capacité de remboursement nécessaire.
Le banquier professionnel du crédit connait les ratios et les possibilités de remboursement de ses clients et doit à ce titre le conseiller utilement.
Pour ce faire, le bailleur de fonds doit réaliser une analyse complète de la situation tant patrimoniale que familiale de son client. Afin de déterminer au mieux les capacités de remboursement de leur client les banques étudient, de manière classique, les différents points :
- Les revenus et charges fixes de l’emprunteur ;
- La constitution de son patrimoine ainsi que sa situation personnelle ;
- Le but du financement réclamé ;
- Le montant de l’apport personnel et sa constitution.
Après avoir recueilli l’ensemble de ces éléments, le professionnel du crédit est à même de pouvoir établir la situation financière de son client.
Sans que cela soit une règle de droit à proprement parler, l’usage bancaire est ensuite de limiter la capacité d’emprunt d’un particulier ou d’un ménage à un tiers de ses revenus soit entre 30 et 33%. Toutefois, il est important de rappeler ici que ce ratio est un ratio d’usage et que les banques ne sont en aucun cas tenues de respecter scrupuleusement ce ratio d’endettement.
En marge de cette acception du risque qui doit être réalisée par le banquier, ce dernier est tenu à une obligation de devoir et de mise en garde du client à proprement parlé.
Le degré de mise en garde nécessaire va varier selon le statut de l’emprunteur. En effet, plus celui-ci est novice en la matière plus la charge sera importante sur le banquier. A contrario, un emprunteur rompu au commerce ou à la technique de l’emprunt ne pourra exiger le même degré de protection.
- L’emprunteur profane ou averti
Le degré du devoir de conseil que doit distiller le banquier à son client dépend donc principalement des compétences et des connaissances de celui-ci.
Classiquement les emprunteurs sont classés par le droit français en deux catégories distinctes que sont : l’emprunteur profane et l’emprunteur averti
Sans surprise, c’est auprès de l’emprunteur profane que le degré de l’obligation de conseil et d’information du banquier est la plus élevée.
La banque est tenue d’informer son client non averti et pour qui les ressources laissent penser qu’il puisse y avoir d’éventuelles difficultés de remboursement. Le banquier doit en pareil cas mettre en garde son client. Cette mise en garde concerne à la fois les charges qu’occasionnent le prêt consenti mais aussi l’ensemble des risques qui découlent d’un éventuel défaut de paiement futur.
La banque se doit de procéder aux diligences utiles et nécessaires visant à connaitre correctement la situation financière de son emprunteur. De manière tangible, cela se traduit par la fourniture de fiches de paies, les avis d’impositions et les contrats de prêt déjà en cours.
Avant d’octroyer son concours, la banque se doit de vérifier la situation de son client auprès de la banque de France. En effet, la banque de France tient un fichier des incidents de paiement caractérisés liés aux crédits accordés aux particuliers pour des besoins non-professionnels (FICP).
Toutefois, l’inscription au FICP ne saurait se présenter comme une interdiction pure et simple pour la banque d’apporter son concours au client y étant inscrit.
De la même manière que pour le ratio d’endettement évoqué ci-dessus, la banque demeure libre d’accorder ou non son concours bancaire. Cependant, le banquier doit être conscient qu’il peut exposer sa responsabilité en cas de défaillance éventuelle.
Tant dans le monde assurantiel que bancaire, la pratique se traduit aujourd’hui par une pré constitution de preuves écrites par le professionnel. L’emprunteur non-averti devra alors signer un ensemble de documents reprenant l’intégralité des informations dont la banque est débitrice.
L’emprunteur profane pour qui la banque n’aurait pas vérifié les capacités de remboursement verrait sa responsabilité engagée pour manquement à son devoir de mise en garde. Le délai de prescription pour agir en nullité comme un prêt jugé excessif est de 5 ans à compter de la date de sa conclusion.
La jurisprudence a toutefois limitée ce devoir de mise en garde et de conseil mis à la charge des banquiers dans certains cas afin, notamment, que les banquiers continuent à accorder assez aisément certains financements.
Ainsi, les financements accordés à une personne morale « rompue au monde des affaires » ne requièrent pas le même degré d’information à fournir à l’emprunteur. La Cour de Cassation parle alors d’emprunteur averti.
De même l’obligation de mise en garde à laquelle est soumise la banque n’a pas un domaine complétement extensif.
Pour exemple, la cour de cassation est venue rappeler que la banque n’est pas tenue d’informer son emprunteur sur les conséquences fiscales de son projet.
En effet, le devoir de mise en garde et de conseil pesant sur la banque se cantonne au produit financier qu’elle commercialise et non pas aux éventuelles conséquences fiscales ou patrimoniales que le prêt pourrait avoir sur la situation globale de l’emprunteur.
Il est intéressant de noter que le devoir de mise en garde du banquier s’apprécie au seul moment du prêt. Le devoir de mise en garde n’est pas nécessaire dès lors que le montant du crédit est adapté aux capacités financières de l’emprunteur.
L’évolution postérieure des ressources de l’emprunteur ne saurait être reprochée au banquier qui n’a pas pour devoir de lire l’avenir.
Au chapitre des sanctions, il est à noter que le préjudice résultant du défaut de mise en garde du prêteur s’analyse comme une perte de chance, et que par conséquent n’est pas équivalente à la totalité du dommage subi.
Ainsi la jurisprudence ne traite pas de la même manière l’emprunteur profane que l’emprunteur averti.
Selon la qualification de l’emprunteur, l’intensité du devoir varie fortement et les solutions jurisprudentielles aussi, mais le plus souvent l’emprunteur est considéré comme profane car il n’est pas avisé au niveau bancaire.
En marge du devoir de conseil et de mise en garde, le devoir d’information est quant à lui dû à l’ensemble des emprunteurs sans en distinguer la qualité.
En matière d’assurance-crédit, le banquier est tenu à un devoir de conseil à l’égard de l’ensemble de ses clients qu’ils soient profanes ou avertis. De même, ce devoir de conseil en matière assurantiel ne prend pas en compte le risque ou non d’endettement excessif.
concernant la carte bancaire et la sécurité que le banquier doit procurer à son titulaire :
La Cour de Cassation, le 12.11.2020 N° 19-12.112 FS-FB indique : « il appartient à la banque qui ne veut pas rembourser le titulaire de la carte bancaire de prouver la négligence grave de celui-ci et cette négligence ne peut pas résulter de la simple utilisation de la carte ou des données personnelles qui lui sont liées » (Cour de cassation commerciale 18.01.2017 N° 15-18.102 RJDA 3/17 N° 205 et Cour de cassation commerciale 28.03.2018 N° 16-20.018 RJDA 10/18 N° 766).
Ainsi, la Cour de cassation, ce 12.11.2020, exige une seconde condition à savoir que : « la banque doit également prouver que l’opération a été authentifiée, dûment enregistrée et comptabilisée, et, surtout, non affectée par une déficience technique ou autre (code monétaire et financier, article L 133-23 al 1). Au cas particulier de ce qui était traité par la Cour de cassation, une telle preuve n’avait pas été apportée, la banque ayant fourni un simple tableau chronologique, quasi-illisible, et sans notice explicative. ».
Cette condition tirée de l’application de l’article L 133-23 du code monétaire et financier réduit les chances d’exonération de la banque alors que, jusqu’à cet arrêt du 12.11.2020, la négligence grave de l’utilisateur pouvait être plus facilement admise (par exemple, lorsque le titulaire du compte avait communiqué les données personnelles du dispositif de sécurité dans le cas d’un hameçonnage sans prendre les vérifications préalables nécessaires ».
Par exemple, l’utilisateur n’avait pas remarqué des anomalies tenant à la forme et au contenu des messages, des fautes émises dans le message faussement attribuées par exemple à sa banque et avait, jusque là, souligné que la bonne foi de l’utilisateur importait peu (Cour de cassation commerciale 17.07.2020 N° 18-21.487).
Cette évolution de la jurisprudence va dans un sens protecteur du consommateur, car, en effet, la banque met à la disposition du simple consommateur des moyens de paiement électroniques dont elle doit absolument maîtriser les différents aspects techniques et les éventuelles failles qui en découlent… Tel est, à notre sens, l’orientation à donner à l’indispensable protection des consommateurs qui doit exister, dans la mesure où ce n’est pas le consommateur qui choisit les nouveaux moyens de paiement mis en place aujourd’hui, et encore moins les moyens techniques adaptés, ou pas, qui correspondent et qui sont sous la seule et unique maîtrise de la banque.
En cas de contentieux bancaire, il est important de démontrer votre situation réel et précise au moment où vous avez réalisé l’emprunt.
Donc, la constitution du dossier avec votre avocat en droit bancaire est essentielle.
Engager la responsabilité de la banque peut être un moyen de vous sortir d’une situation économique compromise.
prendre un avocat pour se défendre contre les banques peut être nécessaire.
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à jour au 13 juillet 2020
jean louis BERNARDI Avocat
